律师呢？能不能？

在此之前，国家知识产权局专利局的规定是：专利权无效宣告程序中可以委托专利代理机构，代理机构可以指定一名或多名代理人；中国单位或个人也可以委托公民代理，公民代理一般指当事人的近亲属、单位的工作人员或当事人认为可以代表其维护自身权益的中国公民。

这里的“当事人认为可以代表其维护自身权益的中国公民”当然也包括了律师。因此，在以前，律师是可以自由地代理专利无效案件的。

根据《专利审查指南修改草案（再次征求意见稿）（2022年10月）》的修订意见，原来的公民代理的规定被删除，取而代之的是近亲属和工作人员。

对于“近亲属”的定义，修订意见明确为：所述近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属......”。

在征求意见稿中，修改对照如下：

征求意见稿的修改最终成了现实。

在2023年12月正式公布新的专利审查指南（专利审查指南2023）中，将公民代理的范围进一步压缩，公民代理仅限于近亲属、本单位工作人员、以及社会团体推荐的公民，去掉了“当事人认为可以维护其利益的中国公民（包括律师）”这一项规定。

根据最新专利审查指南的规定，基本上不允许律师在无效程序中的公民代理行为，除非该律师获得社会团体（例如，律师协会、代理师协会）的推荐。

最新的专利审查指南2023规定如下：

简单地说，根据最新审查指南的规定，下列人员可以作为无效案件的代理人：

（1）专利代理师；

（2）专利律师（双证专利代理师，专利代理资格+法律职业资格）；

（3）无效当事人的近亲属；

（4）无效当事人所在单位的员工；

（5）有关社会团体推荐的公民。

代理人为有关社会团体推荐的公民的，参照人民法院民事诉讼法中的相关规定办理。

那民事诉讼法是如何规定的呢？

中华人民共和国民事诉讼法（2023修正，2024年1月1日起施行）

第六十一条　当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

　　下列人员可以被委托为诉讼代理人：

　　（一）律师、基层法律服务工作者；

　　（二）当事人的近亲属或者工作人员；

　　（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

哪些团体属于有关社会团体？

我国社会生活中存在着许多社会团体，如工会、商会、妇联、残联、文联、消费者协会、律师协会等，这些社会团体一般都专门设有法律事务部，对其成员承担着某种保护责任。当发生涉及其成员重大利益的案件时，这些社会团体往往会推荐法律事务部的工作人员或其他有关人员作为涉讼成员的诉讼代理人参加诉讼。

《民事诉讼法》司法解释第八十七条对社会团体中的公民代理作了条件限制。

第八十七条 根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：

（一）社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；

（二）被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；

（三）代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；

（四）被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。

专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

民诉法司法解释87条第2款明确规定，专利代理人虽然不是律师，但是经中华全国代理人协会推荐，也可以作为专利诉讼的诉讼代理人。过去这么多年，确实已有很多专利代理人作为诉讼代理人参加专利诉讼案件。

那么，反过来，律师经律师协会或经中华全国代理人协会的推荐，是不是也可以作为专利无效案件的公民代理呢？

目前尚不清楚专利复审委关于有关社会团体的具体执行标准。根据目前的形势和专利法修订的宗旨，大概率需要经过律师协会的推荐，律师才能够作为无效程序中的代理人。

这样一来，审查指南的这条规定排除了大部分律师代理无效案件的可能。毕竟，能获得律师协会推荐的律师只是少数。

新的专利审查指南对律师代理无效案件的限制主要涉及以下两个方面：

首先，是资格问题。

大部分律师并没有获得有关社会团体的推荐，自然不能代理专利无效案件。

其次，是权限问题。

即使某个律师获得社会团体的推荐，可以参与无效案件，但律师作为代理人，权限仅限于在口头审理中陈述意见和接收当庭转送的文件。

这个权限大不大呢？与之前审查指南规定的权限有什么区别？

从具体操作来看，权限与以前差异不大。既然允许在口头审理中陈述意见，也就是说，在非口头审理中（即，在书面审理过程中），作为公民代理的律师还是私下里为无效当事人服务的。

但是，律师能与无效当事人私下里沟通，交流意见，这并不最重要的。重要的是，在处理专利无效涉及的技术问题的过程中，律师能不能提供高质量的技术服务。

对于专利无效案件，关注的更多的是技术问题。

虽然律师能够提供专业的法律服务，但未必能够提供专业的技术服务。

限制律师代理无效案件，对谁有利？

（1）对无效当事人有利

在无忧专利看来，这项规定间接地保护了无效请求人或者专利权人的利益。

我们都知道，专利与其他民事民商事法律行为不同，专利涉及到技术问题，特别是在无效程序中，技术发挥着非常重要的作用，对技术问题和专利法律问题的理解变得更加重要。

绝大部分律师没有理工科技术背景，没有写过专利申请，也没有答复过专利审查意见，对整个专利知识体系的理解不够深刻，对专利无效理由（包括创造性、专利法26条第3款等）自然没有深刻的理解。

虽然律师可以通过短期学习来加深对专利法及其实施细则的理解，但对无效程序涉及的技术问题，显然很难通过突击来消化。

理工科的知识体系以及无效程序相关领域的技术知识，需要长期的学习和积累，是无法靠短期的学习就能消化和吸收的。

像大部分律师一样，专利代理师也有他们相对擅长的技术领域。擅长处理计算机领域的专利代理师，可能对芯片领域知之甚少。同样，如果没有先前的学习和积累，做有机化学的代理人，在面对生命科学（基因编辑）领域的技术问题时，往往也会束手无策。

隔行如隔山。做得越久，体会越深。

虽然沟通能解决表面的问题，但难以解决更深层次的技术问题，也难以提供更加有针对性的对策。

从这个角度来看，限制律师代理无效案件，显然有利于保护无效当事人的利益。

（2）对专利代理师有利

长期以来，专利代理师是在社会中一直扮演着小透明的角色。

这几年随着公众专利意识的提升，专利代理师的社会认知度也有所上升。

在以前别人问我：“你是做什么的？”

我说我是做专利代理的。别人可能似懂非懂，追问道：“专业代理？代理什么产品？是不是帮别人卖产品的？”

公众对律师和专业代理师在认知上的差异决定了律师更有可能接触到需要无效业务。因为专利无效往往伴随着现实的或潜在的专利侵权诉讼。律师是天然上更容易接触到专利无效请求人或专利权人接近，无效当事人也更容易委托律师去代理无效案件。

更专业的专利代理人接触到无效请求人或者专利权人的机会就少很多。

这就导致了技术上不够专业的律师去代理很专业的专利无效业务。

虽然在实务中，律师与专利代理师之间也存在合作关系。律师把专利无效业务揽下来以后，在处理专利无效案件中，很多时候都需要专利代理人的协助。律师出面做前端服务，专利代理人做后端技术支持。律师拿大头，专利代理人拿小头。这种收益分配机制不能很好地体现技术在无效业务中的作用。

随着专利代理师的社会认知度的提升以及以公众对专利代理是专业度的认可，有更多的无效当事人也意识到需要委托更专业的、相应技术领域的专利代理人去办理专利无效业务。由于无效业务收费相对比较高，同时涉及到更大的经济利益，因此，无效当事人对结果也更加重视。

审查指南这条规定的出台，限制了律师参与专利无效业务的机会，更专业代理师也因此拥有了更多的机会去展示自己的专业水平，突显了技术理解在无效案件的重要性。

（3）对合议组审查员有利

对于合议组审查员而言，在无效程序中（特别是口审中），可能存在不懂技术的律师使用一些辨论技巧反驳对方当事人或审查员，陈述着不符合技术常理的观点。在经验丰富、精通技术的复审审查员面前，这些陈述无异于隔靴搔痒，无法切中技术要害，场面略显尴尬。

合议组审查员与律师无法形成有效的沟通，自然无法获得满意的工作效果。无效程序虽然结束了，但并不是专利法想要的那种效果。

复审委审查员更希望与一个懂相关技术的代理人去沟通，从效率或审理体验上，都大有裨益。

由没有技术背景的律师来代理无效事务，显然不利于保护无效请求人或专利权人的利益，不利于保护技术创新，也与当前专利法修订的背景和专利保护宗旨不相符。

在专利技术领域，由熟知相关专业技术的专利代理师或专利律师来操作，会更有利于保护当事人的利益。

你说这是专利局的私心，有意限制律师吗？从本质上来说，我觉得并不是。我倒是觉得，专利局还是有点追求的。在当前追求专利高质量发展的目标下，如果仍然沿用以前不限制律师代理的做法，显然达到不到专利局预期的效果。

专利审查指南的这条新规显示了保护无效程序中当事人利益的心思 ，这也是国家知识产权高质量发展的必经之路。

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无忧专利

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相关文件

专利审查指南（2023）

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